Approvato col Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti di concerto col Ministero dell’Economia n. 202 del 28 dicembre 2022: “cambio di rotta col vento di traverso”.
Come è noto principalmente agli addetti ai lavori, di recente e dopo molti anni si immagina – di imprudente ed inopportuna ovvero passiva azione di rinvio da parte non solo degli organi politici di vertice nazionale, si è giunti all’emanazione del regolamento che disciplina il procedimento finalizzato al rilascio delle concessioni demaniali di cui al contenuto –complesso – dell’art.lo 18 commi 1 – 5 della legge 28 gennaio 1994 n. 84 sul riordino della legislazione in materia portuale.
La materia più volte oggetto di modifiche sostanziali sia riguardanti l’impostazione che l’espressione di efficienza che la stessa esprime in un settore a vocazione sempre più economica e quindi di efficienza accelerata da fattori di geopolitica, di logistica dei trasporti e di tecnologia ovvero dell’innovazione anche in chiave green, risente dei numerosi “avvertimenti” giurisprudenziali pervenuti sia dalla Corte Europea per il tramite di dettagliate direttive non solo espressione di principi di diritto, che di quella domestica tra cui spiccano le sentenze n. 17 e 18 del Consiglio di Stato del novembre 2021 con le quali si è posto il limite ultimo – al 31 dicembre 2023 alle c.d. proroghe automatiche delle citate concessioni demaniali marittime in un panorama di diritto più ampio.
I porti italiani suddivisi e raggruppati in sedici Autorità di Sistema Portuale hanno una consolidata normativa di settore se pur attinta negli ultimi anni , da numerosi provvedimenti legislativi tra i quali si ricorda in questa sede il Pnrr decreto legge n. 59 del 2021 con il quale si dettaglia tra gli altri il fondo per il settore marittimo intervenendo su trasporti dell’ultimo miglio, dragaggi, accessibilità portuale e sua logistica , elettrificazione delle banchine unitamente ad interventi di altra natura quali Zes e Zls strizzando sempre piu l’occhio legislativo ad una più ampia riforma strutturale tesa ad avvicinare l’Adsp – ente pubblico non economico ad ordinamento speciale con spiccate autonomie “interne” – ad attività d’impresa quindi attività economica che massimizza i profitti di cui dispone e la cui nuova veste prescinderebbe dalle modalità di finanziamento pubblico o privato e dallo status giuridico all’interno dei macro sistemi giuridici dello Stato Italiano, operazione di trasformazione il cui momento è sempre piu “vicino” proprio per le spinte eterogenee – semplificazione amministrativa – concorrenzialità e trasparenza– semplificazione dei traffici e dei processi doganali, introduzione delle comunità energetiche nei porti – ecc, in corso a 360 gradi da una parte dello shipping interno in un momento temporale a vocazione Europeista e multi continentale.
Appare quindi oppurtuno in questa sede sviluppare alcune considerazioni anche di merito sul nuovo regolamento n.202 del dicembre 2022 coi suoi 11 articoli , sul rilascio di concessioni di aree e banchine portuali che , come noto e di facile comprensione , potrà iniziare a fare le differenze rispetto ai precedenti spingendo verso un cambiamento “generazionale” dell’importante procedimento concessorio ed autorizzatorio asse portante dell’intero sistema portuale italiano.
L’articolo uno ribadisce – ordinandoli – concetti principe del sistema porto tra cui si evidenziano quelli di ambito portuale i cui strumenti “urbanistici” di programmazione e pianificazione sono il piano regolatore di sistema portuale con il corrispondente documento di pianificazione strategica di sistema – idealmente coerente con il piano generale dei trasporti e della logistica – ed il piano regolatore portuale tutti da dover considerare all’atto del rilascio della concessione demaniale ex art.lo 18 legge 84/94 come dettagliato nell’articolo due del citato nuovo regolamento.
Quest’ultimo articolo parte dal considerare obbligatorio il bando e l’avviso nel caso sia lo stesso ad iniziativa d ‘ufficio od ad istanza di parte individuando tra gli elementi identificativi della concessione la durata. Quest’ultima, chiara nell’uso della quantificazione numerica, pone come base di ogni criterio valutativo l’ammortamento per gli investimenti finalizzati agli obiettivi specifici come evidenziabili dal piano economico-finanziario non volendo restringere eccessivamente la concorrenza in una equa remunerazione. Non facile quindi fornire un apprezzamento equo di tali criteri se non avendo come unico obiettivo i volumi e la tipologia di traffici come indicati nei programmi degli investimenti unitamente al piano economico finanziario del proponente anche in base alla tipologia di attrezzatura presente in banchina.
I tempi concessori debbono essere ragionevolmente “non lunghi” facendo riemergere il concetto di rimessa in fruibilità collettiva della banchina pubblica con il relativo accosto; operazione di fatto non facile soprattutto se poi si collega la durata al rischio in ipotesi di durata superiore ai quaranta anni termine di difficile erogazione senza incappare in processi di economia dei trasporti non preventivabili in re ipsa . Lungo ed articolato il “due” si rifà anche alla capacità, sempre dell’impresa richiedente, di fornire un ciclo completo delle operazioni portuali come contributo allo sviluppo della produttività portuale in chiave sempre più eco sostenibile.
Nozione di chiara origine europeista e giurisprudenziale anche a tutela del principio della libertà economica d’impresa ,riguarda il caso in cui tutte le aree portuali fossero affidate già in concessione ex art.lo 18; in questo caso l’Adsp deve assicurare spazi operativi da assegnare ad imprese non concessionarie ovvero regolamentare comunque spazi fuori o dentro il regime concessorio da attribuire ad imprese autorizzate o da autorizzare ax art.lo 16 della legge 84/94 di fatto statuendo un principio di innovativa e concreta interferenza tra gli spazi soggetti a concessione – 18 – e spazi da concedersi ad autorizzazione – 16 – in chiave equa e non discriminatoria. Programma degli investimenti e piano economico finanziario – Pef- sono atti sempre di maggiore importanza ai fini valutativi/comparativi/istruttori con asseverazioni fatte da professionisti od istituti bancari a seconda della durata della concessione.
Fondamentali per la chiara riuscita di tali disposizioni saranno i criteri di valutazione connessi alla domanda di rilascio della concessione demaniale ex art.lo 18 tra cui si menzionano gli investimenti strutturali con particolare riferimento all’aumento della produttività portuale ed alla tutela dell’ambiente ,il piano occupazionale con una ampia e consolidata capacità di accesso al terminal portuale nello sviluppo crescente dei traffici portuali e retroportauli (incluso il trasporto ferroviario) dei terminalisti. Novità di rilievo , poi , risulta la valutazione della durata della concessione rispetto al Pef in funzione degli investimenti e loro effetti sul volume di traffico portuale anche alla luce della commisurazione alla ragionevolezza ed equa remunerazione entrambi concetti di non facile lettura tecnica se non supportati da letture squisitamente economico gestionale utilizzanti una base di criteri minimi di partenza al fine di consentire il più ampio vaglio istruttorio delle pervenute domande.
In tal senso è obbligo procedere alla verifica annuale dell’equilibrio economico – finanziario così come dichiarato in sede di assegnazione ed allorquando si verificassero ingiustificati scostamenti negativi rispetto a quanto stabilito in chiave quantitativa e qualitativa di traffici ed investimenti ivi inclusi quelli strumentali, si procederà d’ufficio all’avvio del procedimento di revoca totale o parziale della autorizzazione o concessione ex art.li 16 e 18 della legge 84/94 avendo per i primi come guida il D.M. n. 132 del 2001 inerente la determinazione dei criteri vincolanti per la regolamentazione da parte delle Adsp e marittime dei servizi portuali proprio in funzione dell’articolo 16 già menzionato.
Rimettendo alla lettura in chiave di novità regolamentare degli articoli tre e quattro, di interesse appare il cinque relativo alla determinazione del canone demaniale composto da una parte fissa ed una variabile dove la prima terrà conto del valore e della ubicazione del bene banchina od area da concedere utilizzando altri criteri quali il rapporto investimenti proposti/ammodernamento degli esistenti ed il secondo vorrà considerare la quantità di merce movimentata e quindi le navi rispetto al programma operativo presentato ovvero il rispetto dell’ambiente e la qualità dei servizi offerti specie se con una attenzione alta alla intermodalità con un aggiornamento periodico della componente variabile anche in funzione di prestabiliti meccanismi incentivanti.
L’articolo sei richiama la variazione del contenuto della concessione demaniale con riferimento, innovando il contenuto dell’articolo 24 del regolamento del codice della navigazione, all’estensione della durata della medesima concessione per un periodo non superiore a cinque anni al fine di poter recuperare gli investimenti relativi al mantenimento della funzionalità della concessione ovvero per interventi di adeguamento alle strutture portuali tutti interventi ed attività non previsti nel programma operativo e comunque non autorizzabili nei tre anni che precedono la scadenza contrattuale della concessione demaniale.
L’articolo sette rappresenta una novità in materia di cessione/trasferimento di quote ove il concessionario sia una società di capitali: tale operazione attuata secondo le norme del codice civile e tributarie obbliga il concedente ad una attenta verifica che la cessione non vada a compromettere il programma degli investimenti ed il piano economico finanziario con una similitudine procedimentale nel caso di accoglimento con quanto statuito nell’articolo 46 del codice della navigazione intitolato del subingresso-novazione soggettiva contrattualmente intesa.
L’articolo otto fa una sintesi tra condotte da porre in essere tra concessionario uscente e subentrante con particolare richiamo formale all’obbligo di rimozione delle opere non amovibili da parte del primo nel caso in cui esse fossero – le opere – incompatibili con l’interesse pubblico portuale ovvero con l’utilizzo dell’area o della banchina per i traffici marittimi e nel caso siano presenti beni aggiuntivi necessari all’esercizio della concessione demaniale rispetto a quelli indicati nell’atto concessorio nel programma degli investimenti, questi saranno oggetto di indennizzo da parte del subentrante previa perizia ovvero acquisizione di sentenza della Autorità Giudiziaria.
Per le opere amovibili si può determinare un accordo economico tra i due concessionari al fine di garantire la continuità operativa del porto in termini di acquisto dei beni o delle opere stesse .Infine la demolizione delle opere non amovibili interverrà nei casi imprevedibili e sopravvenuti di non concedibilità autorizzatoria in quanto opere non più rispondenti all’interesse pubblico . ed è proprio il dover perseguire l’interesse pubblico del funzionamento del porto che nel caso di contenziosi il bene è posto a disposizione del concessionario subentrante dietro pagamento della somma equivalente al valore di mercato come indicato dai professionisti specializzati ed accreditati.
L’articolo nove introduce il tema dei controlli da parte della Adsp – autorità concedente – in funzione della durata della concessione demaniale rilasciata ex art.lo 18 della legge 84/94 stabilendoli e tipizzandoli specie nel caso della durata superiore ad anni cinque fermo restando per tutte quelli annuali riguardanti il rispetto del programma degli investimenti ed attività ovvero il piano dei traffici, dell’occupazione anche in considerazione dell’andamento del traffico marittimo settoriale come inserito dall’Autorità di Sistema de quo.
Nel confermare il principio codicistico della decadenza essa, che affianca l’applicazione delle clausole penali espresse , si riconduce alla mancanza di requisiti soggettivi dei titolari, al mancato raggiungimento degli obiettivi di traffico portuale unitamente all’assenza degli investimenti come indicati nel piano operativo al momento della istanza ovvero l’aver riscontrato condotte dolose o colpose quindi negligenti ed imprudenti rispetto, sempre, agli obblighi afferenti la gestione del bene demaniale contratto in concessione. Un vero e proprio monitoraggio delle concessioni demaniali rilasciate ex art.lo 18 della legge 84/94 dando sempre maggiore peso ad investimenti , occupazione ed incremento traffici in una auspicata sempre maggiore interazione tra i titolari di concessione e quelli di autorizzazione ex art.lo 16 della legge 84/94 sempre piu inclini ad attuare un mercato concorrenziale specialistico anche sulle banchine date proprio in concessione ex art.lo 18.
L’articolo dieci ed undici menzionano norme transitorie e di chiusura.
Qualche ulteriore considerazione appare necessaria a questo punto stante l’introduzione a fine anno 2022 di una regolamentazione attesa da molti anni ed oggi ritenuta rotta maestra per una nuova navigazione che certamente dovrà essere orientata da venti di cambiamento in seno a procedure e procedimenti complessi ed oltremodo capaci di incidere sul benessere complessivo di una nazione come l’Italia ben circondata da acque marine e geograficamente al centro del mare Mediterraneo con rotte extranazionali.
Il regolamento ha spunti di chiara natura e valutazione economica sull’utilizzo delle banchine e delle aree date in concessione che impegna come non mai le Adsp a effettuare stringenti valutazioni tecniche ed economiche di finanza privata e pubblica cercando di avere – a guida – criteri omogenei per le varie valutazioni dei piani operativi e degli investimenti pur sapendo che maggiore è l’intorno in cui si esercita la discrezionalità – sia essa tecnica che amministrativa -maggiore può essere il rischio di chi opera dell’interesse pubblico a maggior ragione allorquando l’obiettivo è l’esaltazione specialistica dei traffici marittimi nell’uso di beni demaniali marittimi dati in gestione ed uso per determinati periodi di tempo- a determinate condizioni ed a seguito di specifiche procedure comparative- a privati.
Appare evidente come si è voluto iniziare a creare un nesso – stretto e forte – di efficienza marittima e dei traffici tra la scelta del concessionario, il suo piano economico e di investimenti e la durata della concessione come se tali termini appartenessero ad una unica realtà omogenea nel mentre è facilmente intuibile come essi accusano eterogenee matrici influenzate da macro azioni e da fattori di natura economica , finanziaria , politica e come ha fatto comprendere il periodo pandemico , sanitaria e climatica con influenze sovranazionali se non eccedenti anche i traffici continentali.
Quindi un paniere di variabili che si cerca di far confluire in una scelta burocratica pur guidati da settoriali strumenti di programmazione; ma la scelta rimane discrezionale e poco vincolata – termine quest’ultimo inteso dal punto di vista del diritto amministrativo – nel e dal sistema porti oggi sempre piu stringente dalla qui trattata recentissima innovativa regolamentazione anche del termine finale di cessazione degli effetti della concessione demaniale. L’introduzione poi di espressioni quali l’equa remunerazione del capitale investito, il mantenimento della funzionalità della concessione, gli indicatori del livello di efficienza produttiva energetica ed ambientale anche in funzione del ciclo completo delle operazioni portuali connesse all’uso della banchina da parte del terminalista concessionario ovvero i criteri di ragionevolezza economica nel caso di ammortamenti degli investimenti programmati in un mercato portuale che si vuole sempre piu concorrenziale, espone – si ritiene – proprio l’Adsp a pregevoli sforzi di professionalità interne tali da contenere possibili azioni di “critica” anche sommaria sul Suo operato che se oltremodo certosino tocca ambiti non proprio strettamente gestionali al pari dei compiti attribuiti proprio all’Autorità Portuale oggi di Sistema portuale.
Quindi ed in attesa di adeguate linee guida sulle modalità di applicazione del regolamento per il rilascio di concessioni ed aree e banchine nr. 202 del dicembre 2022 si auspica che non sia un vento di traverso a guidare le prossime scelte ma bensì un vento per andatura portante tale da consentire la migliore rotta al legislatore che , dopo anni di “assenza”, ha inteso iniziare a rimodulare una normativa che oltre a comporsi di nozioni giuridiche dalla profilatura economica e finanziaria dello specifico mercato dei traffici marittimi e dei porti , necessiterà di interventi strutturali nelle stesse Autorità di Sistema Portuale oggi enti pubblici non economici sempre più chiamati a valutazioni….da rotte col vento in poppa.
Avv. Teodoro Nigro
