Il tema dei provvedimenti amministrativi, con particolare riferimento al titolo concessorio in materia portuale, ha visto diffuse trattazioni che ne ha dettagliato gli aspetti giuridici e tecnico operativi peculiari, finanche a farne una “famiglia” autonoma, inserita nel grande mondo della gestione dei beni pubblici ed il loro uso, dato ai privati al pari della azione che il soggetto pubblico avrebbe potuto compiere ma, per motivi di varia natura non ultimo la indisponibilità di risorse strumentali, demanda a soggetti qualificati privati.
Si ricorderà, per gli addetti ed i cultori della materia, che due sono le principali fattispecie di concessioni demaniali ex articolo 18 legge 84/94: la prima relativa alle aree demaniali e banchine, comprese nell'ambito portuale e destinate alle imprese ex art.lo 16, al fine di espletare le operazioni portuali; le seconde afferiscono la realizzazione e la gestione di opere attinenti alle attività marittime e portuali collocate sia a mare sia in specchi acquei esterni alle difese foranee, purché opere riguardanti il traffico portuale, anche in riferimento alle operazioni di imbarco e sbarco dello scalo marittimo medesimo. Quest'ultima modalità fa riferimento alla realizzazione ed alla gestione di una opera collocata in mare introducendo una controprestazione significativa tra le risorse per la realizzazione e le altrettante per la gestione, secondo le regole d'uso del bene demaniale marittimo, bene che deve essere usato, per l'appunto, nel miglior modo possibile indicandoli specificatamente e dettagliatamente nel provvedimento amministrativo di rilascio, sia esso autorizzativo sia esso assentito con atto formale.
I poteri concessori, assoggettano al privato, poteri pubblici, cioè particolari situazioni soggettive capaci di determinare anche unilateralmente effetti giuridici nella inattività dell'ente proprietario del bene demaniale, che di converso ha uno stretto potere di controllo sulla gestione del bene stesso. La giurisprudenza ha negli anni evidenziato, con lo studio di decine di casi concreti, come la sostanziale differenza tra l'applicazione della norma ex articolo 36 codice della navigazione, rispetto al procedimento comparativo pubblico ex articolo 18 legge 84 del 1994, consta che quest'ultima si occupa delle aree portuali che per la dottrina ha significato inquadrare la fattispecie speciale nella famiglia della concessione di beni pubblici quali i demaniali marittimi.
Superando stricto iure il dualismo tra la natura costitutiva ex novo di diritti che la concessione crea in capo al privato, ovvero la natura transitiva in maniera esclusiva sempre in capo al concessionario, di palmare evidenza é che, effettuata l' istruttoria con i vari pareri necessari di altri uffici anche marittimi, si procede all'emissione dell'atto formale per l' utilizzo e l'occupazione di banchine con gru fisse, ad esempio stabilendo polizza fideiussoria e cauzione.
Ancora numerosa dottrina prevalente vede nelle concessioni demaniali pluriennali o comunque superiore agli anni quattro, una concessione di servizi che si dettaglierebbero come portuali ed ancillari, ai primi sdoppiando la autorizzazione a svolgere le operazioni portuali che insistono su beni demaniali banchine a loro volta concesse.
Infine la individuazione della concessione portuale, quale concessione del tipo appalto di beni e servizi come tipizzati dalla legge madre di riforma della portualita italiana, sollecita non poco dottrina e giurisprudenza nella individuazione del bene utilitas capace di formare oggetto di concessione a terzi a tal punto da emettere un provvedimento amministrativo-concessorio oltre ad una convenzione attuativa sempre ed univocamente espressione di un potere autoritativo dell'ente pubblico oggi denominato Adsp.
Infine una cosa rimane certa dal punto di vista della natura giuridica e delle norme applicabili che mai potremmo scordare il negozio giuridico come oggi disciplinato dal codice civile.
Ed in effetti le sezioni unite della Corte di Cassazione sulla questione delle concessioni demaniali intese come “concessioni contratto” ovvero quella fattispecie complessa derivante dalla convergenza tra atti unitaletarali autoritativo-atto amministrativo deliberativo, ovvero provvedimento e convenzioni attuative intesa come capitolato e disciplinare, ha ritenuto di inquadrarle in un rapporto contrattuale bilaterale fonte di obblighi e diritti reciproci per le due parti che di converso hanno sempre e solo la giurisprudenza amministrativa come riferimento nel caso di controversie.
Una concessione demaniale marittima dove il modello ed il modulo convenzionale ha preso il posto dell'atto amministrativo unilaterale provvedimentale, magari con un pizzico di tendenza alla concessione di beni, che si sottolinea sono di competenza del giudice amministrativo; concessioni portuali flessibili a tal punto che viene richiamato un contenuto delle stesse, variabile proprio in virtu delle articolazioni legislative dell'articolo 18 della legge 84 del 1994, quali lo svolgimento di determinati servizi e solo quelli unitamente alla realizzazione e gestione di determinate infrastrutture e solo quelle all' interno dell'ambito portuale evidenziandone l'uso delle ricadenti aree e banchine.
D'altro canto la natura giuridica delle concessioni demaniali non sarebbe snaturata neanche dall'applicazione delle norme sui contratti pubblici, giusto d.lgs. 50 del 2016 codice dei contratti pubblici abrogante il vecchio 163 del 2006 desueto. Ed in effetti questo nuovo testo normativo dedica una parte e quindi una sezione ai porti ex articolo 119, intendendo che bisogna applicare le norme del “presente” capo a quello degli appalti nei settori speciali e di rilevanza comunitaria strategia 2020 tra cui spicca il porto, ovvero una entità pubblica ed economica disciplinata proprio dal diritto pubblico.
La cosiddetta specialità del settore che è fuori dubbio abbia il marchio doc di argomento strategico come è quello dei trasporti, tende a condizionare i privati ad opera delle autorità pubbliche, sia in termini di prestazione che in termini di durata e quindi di rischio economico d'impresa in una nuova ma a dir poco sempre problematica distinzione tra diritti esclusivi cioe quelli concessi a situazioni di monopolio legale mentre per diritti speciali quelli inerenti a situazione di forte restrizione dell'accesso al libero mercato concorrenziale a causa di un numero limitato di imprese che comportano una forte limitazione della concorrenza.
In questo senso, se pur in questa sede in estrema sintesi, si evidenzia come il legislatore, che ha novellato il d lgs 50 del 2016, ha inteso creare demarcazione col solo aspetto oggettivo dell'affidamento con riferibilità concreta all'appalto ed alla sua prestazione. Il legislatore nazionale recependo la nota direttiva comunitaria 2014/25/UE osserva che la normativa sui contratti pubblici si applica alle attività di sfruttamento di una area geografica quali porti marittimi od interni e di altri terminali di trasporto per vettori, marittimi e fluviali.
Il terminal é visto, dalla sentenza in sede plenaria del Consiglio di Stato, come elemento costitutivo del trasporto come punto di partenza e di arrivo delle navi e non come impianto terminalistico di rete, che presuppone interconnessione tra rotte che efficientando il servizio mare di o via mare.
Tutto quanto ancora non di lineare applicazione se si considerano anche i principi basilari del nuovo codice dei contratti pubblici quali ad esempio quello della semplificazione che ha fatto scendere il numero degli articoli da 630 a 220. Quello della trasparenza, ispiratore della creazione di albi professionali dei commissari per i controlli. Quello di legalità, con un rafforzamento delle misure operative da parte dell'Anac con la attribuzione alle imprese del rating di legalità. Quello di digitalizzazione e di informatizzazione, con i quali si impone l'uso telematico e digitalo di ogni tipo di comunicazione. Quello della qualità, sia in riferimento alla progettazione che alla scelta del contraente.
La complessità della materia e la sua specialità in quanto collegata, come noto, all'uso ed alla gestione di beni demaniali, ha indotto nell'ultimo biennio, a meglio rendere trasparente le procedure finalizzate al rilascio di licenza od atto formale od atto suppletivo di concessioni demaniali per il tramite di regolamenti emessi dalle Adsp che ne trattano le dinamiche amministrative interne ad ogni Adsp. Argomenti fondamentali assumono nell'istruttoria i S.I.D. I contenuti della cosiddetta Direttiva servizi 2010 Ce e Direttiva Bolkestein in tema di scelta del concessionario con restrizioni in azioni di rinnovo garantendo la massima competitività concorrenziale valutativa ed aperta, ispirata ai principi di non discriminazione, parità di trasparenza e mutuo riconoscimento nella amministrazione di aree e beni demaniali marittimi.
Soprassedendo alle già richiamate in altro articolo nozioni demaniali del bene marittimo, assolutamente appaiono di guida i piani regolatori portuali ed il piano operativo triennale; altro importante capitolo è quello dedicato alle modalità ed alle procedure dei controlli al fine di verificare il mantenimento dell'affidabilità soggettiva del concessionario anche e sopratutto ai fini della attuazione degli investimenti programmati. Una vicenda dinamica del rapporto convenzionale concessorio è la fattispecie del sub ingresso: il terzo subentra nella concessione contratto sostituendo l'originario concessionario come se la concessione gli fosse stata rilasciata fin dell'origine.
Trattasi di obbligazione con novazione soggettiva ovvero di un nuovo soggetto giuridico autonomo che deve ottenere previa richiesta l'autorizzazione o l'atto suppletivo rimanendo inalterato ogni altro aspetto presente in concessione/convenzione ivi incluso quello di non essere portatore di interessi legittimi bensì di posizione di mero adiuvandum, specie in procedure fallimentari od esecutive spesso ricorrenti nelle imprese portuali.
Infine e per completezza ci ricordiamo che la concessione cessa per rinuncia, scadenza del termine apposto, revoca, decadenza. La decadenza scaturisce dalla accertata inosservanza degli obblighi da parte del concessionario quali il mancato pagamento dei corrispettivi dovuti per la fornitura di lavoro temporaneo, il mancato pagamento di diritti portuali, gravi mancanze accertate dai membri ispettivi, il mancato pagamento dei canoni.
Fuori dubbio è che la Adsp dovrà effettuare una nuova e coerente valutazione di merito sulla convenienza dell'effetto novativo (non liberatorio), acquisendo anche il parere del Comiato di Gestione e volturando la cauzione previdente nell'obiettivo unico di garantire il benessere dei beni puubblici demaniali.
Insomma dinamiche istruttorie tecnico-giuridiche regolamentate e ben presenti sotto forma di contenuti e schemi sugli albi pretori delle Adsp, alle prese con complesse azioni amministrative istruttorie tali, specie se collegate agli impulsi di finanziamenti in corso di valori economici significativi, da far rabbrividire finanche le belle e sempre auspicate fasi lunari “sensibili” alle modificazioni dell'asse terrestre, al pari di come efficienza e risultati oramai globali sia nella logistica sia nei trasporti connessi ed interconnessi, risultano e vedono sempre più impegnate nel management amministrativo le Adsp luogo certificato di sviluppo della economia marittima e dei trasporti ma anche “deposito” di vetuste e sterili ambizioni localiste di crescita, come fosse un glottologo incallito mal conciliante con gli orizzonti europei ed interconitentali delle economie, oggetto della azione di promozione e propulsione, nel controllo, della Adsp come attualmente regolamentate nel nostro Paese.
Teodoro Nigro
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