BRINDISI – La giurisprudenza amministrativa dell’ultimo decennio si è intensamente interrogata circa il percorso da seguire ai fini dell’affidamento concorrenziale delle concessioni demaniali marittime. L’attuale orientamento in materia del Consiglio di Stato, consolidatosi con la sentenza n. 688 del 2017, esclude che l’affidamento concorrenziale delle concessioni demaniali marittime soggiaccia alle procedure del Codice degli Appalti.La ragione di una simile conclusione è rinvenibile nella lettura dell’articolo 37 (rubricato “Concorso di più domande di concessione”) del Codice della Navigazione: secondo i giudici di Palazzo Spada, difatti, quest’ultima norma non prevede alcun obbligo di legge di procedere all’affidamento della concessione demaniale marittima nelle forme tipiche delle procedure ad evidenza pubblica previste per i contratti d’appalto della Pubblica Amministrazione.
L’assenza di un tale obbligo dipende grandemente dal fatto che, nell’ipotesi prevista dall’articolo 37, sono gli operatori privati a rivolgersi alla Pubblica Amministrazione per il rilascio della concessione demaniale marittima al contrario, invece, di quanto avviene nei contratti pubblici d’appalto: in quest’ultimo caso, difatti, è la Pubblica Amministrazione a rivolgersi direttamente agli operatori privati per il soddisfacimento di una propria esigenza.
Bisogna poi considerare che le procedure ad evidenza pubblica, tipiche dei contratti pubblici, rispondono a logiche di trasparenza, economicità dell’azione amministrativa così come ad esigenze di tutela della concorrenza e del mercato. Nel particolare caso dell’articolo 37 la presenza di più domande di concessione determina già di per sé una situazione concorrenziale che può prescindere dall’utilizzo delle formalità, tipiche dell’evidenza pubblica, utilizzate nei contratti pubblici d’appalto.
Lo stesso Consiglio di Stato, così come aveva già statuito nell’allora 2009 con la sentenza n. 5765, ritiene che, nel caso delle concessioni demaniali marittime, gli obblighi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par conditio imposti ad una pubblica amministrazione, anche a livello comunitario, siano soddisfatti attraverso “un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo sulle concessioni in scadenza, in vista del loro rinnovo in favore del migliore offerente”, così come “da un accresciuto onere istruttorio in ambito sia procedimentale che motivazionale (in sede di provvedimento finale).
In particolare il meccanismo pubblicitario si articola nella preventiva pubblicazione di una o più istanze concessorie, così come previsto dall’articolo 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della Navigazione, nonché nella successiva procedura di comparazione – finalizzata alla selezione del concessionario sulla base del criterio guida della “più proficua utilizzazione del bene pubblico” – delle stesse domande concessorie.
Secondo Palazzo Spada l’orientamento fin qui enunciato parrebbe non confliggere col diritto comunitario eppure nel panorama nazionale, ancora oggi, si registra più di qualche perplessità in materia. L’ANAC, ad esempio, ha dedicato un’ampia sezione del proprio piano nazionale anticorruzione/aggiornato al 2017 al tema delle concessioni demaniali marittime. L’Autorità guidata dal Dott. Raffaele Cantone ha ritenuto che gli attuali meccanismi di assegnazione e rinnovo “ad impulso privato” delle concessioni demaniali possono determinare “un forte squilibrio concorrenziale, esponendo di conseguenza la Pubblica Amministrazione ad evidenti rischi corruttivi”. Quest’ultimi, più precisamente, potrebbero consistere in: (I) rischi di favoritismi nell’affidamento delle concessioni e di consolidamento dei rapporti limitatamente ad alcuni operatori economici; (II) rischi di azioni tese a restringere indebitamente la platea dei partecipanti alla procedura; (III) infine, rischi di applicazione distorta dei criteri di aggiudicazione della procedura per manipolarne l’esito.
Per queste motivazioni l’ANAC ha prospettato l’utilizzo della disciplina prevista dal Codice degli Appalti per tutte quelle procedure – specie quelle aventi un consistente valore economico/finanziario – di concessione dei beni demaniali marittimi.Tra l’altro, si legge nel sopraccitato piano anticorruzione, “nel caso in cui sia prevista l’esecuzione da parte del concessionario di lavori per la costruzione di opere destinate ad essere acquisite al demanio o, comunque, al patrimonio delle Autorità di Sistema Portuali (ADSP) in modo tale che si configuri una vera e propria concessione di lavori, il codice dei contratti trova piena e completa applicazione (si veda, a tal riguardo, l’articolo 15 della direttiva 23/2014/UE)”.
Stefano Carbonara
